古代唐日離婚制度之比較
稿件來源:人民法院報
發布時間:2019-09-26 15:39:11

孫 璐   

從唐律中有關離婚的法律條文來看唐代離婚制度,其有著專制、保守的一面,日本古代社會離婚制度在法律條文方面繼承唐律,雖在此基礎上融入了符合自身社會、婚姻習俗之處,但其亦保留了唐律中有關離婚規定的保守一面。而另一方面,從記載了唐代與日本古代社會中離婚實際情況的文書來看,可發現無論唐代還是日本古代社會中的離婚制度都有著相對自由、開放的一面。概括說來,唐代與日本古代的法定離婚方式有以下幾種:

義絕離之

所謂義絕,指夫妻任何一方,對另一方一定范圍內的親屬有毆、殺等情事者,必須強制離異,違者判處徒刑?!短坡墑枰欏分械摹耙寰奔壇辛頌拼鄖骯賾凇耙寰鋇木窈馱?并將其具體化為法律規定?!短坡傘せЩ槁傘分耙寰脛碧踔屑竊亍爸罘敢寰呃脛?,違者徒一年”。犯了義絕的夫妻,會依法律強制離婚。其次,疏議對哪些行為會導致“義絕”進行了界定,列舉了所謂的“義絕”之狀:“義絕謂毆妻之祖父母、父母、及殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹、若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺,及妻毆管夫之祖父母、父母、殺傷夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹、及與夫之緦麻以上親若妻母奸,及欲害夫者,雖會赦,皆為義絕?!?/p>

日本《養老令·戶婚》第31條中也對義絕進行了類似的界定,從律令條文可以看出,其與唐律中對“義絕”界定的相同之處,具體有以下的情況:第一,毆妻之祖父母;第二,殺妻之外祖父母、伯叔父姑、兄弟姐妹及姑;第三,夫妻雙方的祖父母、父母、外祖父母、伯叔父姑、兄弟姐妹、姑之間自相殺;第四,妻辱罵及毆打夫之祖父母;第五,妻殺傷夫的外祖父母、伯叔父姑、兄弟姐妹以及姑;第六,妻欲傷害夫,以上六種情況。

不同的是,在唐律中規定妻與夫之緦麻以上的親屬相奸,及夫與妻母相奸的情況也屬于義絕的范圍,但是在日本律令中卻無此規定。其原因應是由于唐代繼承了中國古代一直以來“禮”的傳統,“親屬相奸”是不合法、不被承認的關系,且“奸小功以上親,父祖妾及與和者”更是構成“十惡”重罪之一,稱為“內亂”。反之,日本古代近親婚則較為普遍,尤其是在皇族內部,為了保證血統的純粹,選擇族內近親結婚的皇族并不在少數。因此雖律令制建立,對于日本古代社會而言,并沒有同姓不婚的觀念,《養老令》的“義絕”條中亦沒有將唐代嚴禁近親相奸的規定納入律令之中,這應該是出于對本土社會實情的考量。

違律為婚

唐律對于違律為婚者會由律令規定其強制離婚?!短坡墑枰欏吩詮賾凇拔ヂ晌槔胝鋇奶蹺鬧屑竊氐饋爸釵ヂ晌?,當條稱‘離之’、‘正之’者,雖會赦,猶離之?!焙撾ヂ晌?,籠統地講,在唐律令中沒有按照正式結婚程序而締結的所有婚姻都屬于“違律為婚”而被強制離婚,有些甚至會“以奸論”,如同姓為婚、無主婚者的承認而擅自合奸的行為等。反之,日本古代社會由男女當事人的合意及婚前性關系為基礎的事實婚姻較為普遍,因此唐律令中關于“奸”的思想在日本當時的社會并沒有引起共鳴,律令條文也因當時日本社會的現實情況進行了與之相適應的改動。具體可以從以下兩條日本《戶令》原文可以看出:

(一)“先奸”條

“凡先奸。后娶為妻妾。雖會赦。猶離之?!保ā獞趿?7先奸條)

此條是日本戶婚令中對于男女在結婚之前發生性關系的規定?!讀羆狻范雜詿頌醯慕饈鴕昧頌屏?,“假令,先不由主婚,和合奸通,后由祖父母等立主婚已訖后,先奸通事發者,縱生子孫猶離之耳。常赦所不免,悉赦除者不免。唐答猶離者非?!?/p>

日本令中此條文雖繼受了唐律“違律為婚離正”的條文,對于沒有經過“正式手續”的婚姻“以奸論”,并由法律規定強制解除婚約或離婚,且在《養老律》的《雜律》第22條規定“奸處徒一年”。但是中日古代對于“奸”的觀念確是大不相同的,雖說日本古代也繼承了中國對于“先奸條”的律令條文,但是實際上在當時的日本古代社會,僅憑雙方合意而開始的多偶婚非常普遍,故27條的實效性值得探討。實際上,《令集解》的同條注釋也只是引用了唐令的條文,并無法通過當時的社會婚姻實態來解釋本條,可以看出本條文在古代日本社會是非常難以成立的。

(二)“良賤不婚”

《唐律疏議》中規定:“諸與奴娶良人女為妻者,徒一年半;女家,減一等。離之。其奴自娶者,亦如之。主知情者,杖一百;因而上籍為婢者,流三千里?!保ā痘Щ槁傘?91奴娶良人為妻條)

日本戶婚律令吸收唐代律令中的良賤不婚思想,在條文中也規定了類似唐律令良賤不婚的內容:“凡陵戸,官戸,家人,公私奴婢,皆當色為婚?!保ā稇趿睢?5當色為婚條)“凡官戸,陵戸,家人,公私奴婢,與良人為夫妻,所生男女,不知情者,從良,皆離之。其逃亡所生男女,皆從賤?!保ā稇趿睢?2為夫妻條)“凡家人奴,奸主及主五等以上親,所生男女,各沒官?!保ā稇趿睢?3奴奸主條)

以上是《養老令》中“良賤不婚”的條文規定。從條文整體來看它與唐律令大致相同,都是規定了良民與賤民的身份,禁止良賤為婚。但是仔細對比卻能發現它與唐律令的以下區別:

第一,關于賤民身份的區別。在《養老令·戶令》第23條“應分條”中,將“家人、奴婢、田宅、資財”相并列,在法律上承認奴婢的身份等同于財產,這與唐律令的精神大致相同。但是《養老令·田令》第27條規定“凡官戶奴婢口分田、與良人同。家人奴婢、隨鄉寬狹、并給三分之一?!貝臃繕細枇伺居肓既思負蹕嗤奶鋝?,最低限度地保障了奴婢、賤民的生活。也使得奴婢、賤民在事實上并不是單純依附于良民、主人,而是可以自給自足。根據日本史學者石上英一的研究,日本古代實際生活中奴婢、賤民與良民之間的地位與關系,其實更近似于一種法律上規定的“家人”關系,奴婢也參與到家族的形成、村落生活的經營之中,雖然日本古代的奴婢也被買賣,但是并沒有被社會“卑賤化”,而是類似于豪族族譜中的隸屬民的存在并活躍于家族的經營建設中。

第二,關于良賤所生子孫的身份不同?!短坡墑枰欏范雜凇芭⒘既頌酢鋇氖枰榧竊亍捌淥信?,依戶令‘不知情者,從良;知情者,從賤?!比氈韭閃罟賾諏技鈾锏納矸菸侍獾幕駒虼籩掠胩坡上嗤翰恢檎?,子孫可以從良民的身份。且《令集解》對于戶令第43條的注釋為“謂若被強奸者,所生男女,即從良人”。這就?;ち肆既說睦?。但實際上日本當時社會的良賤通婚并不少見,而且由于賤民被認為等同于財產,《戶令》第5條免除對奴婢、家人等賤民進行課稅,因此良民為了逃稅有時會選擇良賤通婚,表面將子孫的身份變為賤民身份。從這也可以看出良賤身份之差在日本古代并非是不可逾越的,賤民在社會中的地位不像唐代賤民那樣低微。而為了禁止良民的逃稅行為,公元789年5月18日,日本朝廷出臺了有關“凡良賤通婚所生子孫皆歸為良人”的法令,由此戶令中良賤通婚的禁止規定已失去實際意義,到了10世紀,律令制下的賤民制實際上解體了。

“七出”

《唐律疏議》載“伉儷之道,義期同穴,一與之齊,終身不改。故妻無七出及義絕之狀,不合出之。七出者,依令:‘一無子,二淫,三不事舅姑,四口舌,五盜竊,六妒忌,七惡疾?!薄捌叱觥碧醺秤枇蘇煞蛐萜薜娜ɡ?,如妻子犯了以上七種情況,丈夫可選擇是否行使此權利,固然若妻子犯了七出,但丈夫可選擇不休妻,婚姻仍然可繼續并受到法律的?;?。若妻子未犯七出,丈夫仍然休妻,則會對丈夫科刑“徒一年半”,而若妻子犯了七出,但有以下三種免責的事由,丈夫則不得休妻,即“三不去”,分別為一經持舅姑之喪,二娶時賤后貴,三有所受無所歸。

《養老令·戶令》中亦對于“七出”進行了規定。從條文本身來看與唐律的規定相同,但是《養老令》的注釋書《令集解》中對于本條的注釋中記載道:“古記云問。妻有六出之狀……”所謂古記,即引用舊典《大寶律令》的條文規定來進行《養老令》的注釋之用。通過“妻有六出之狀”的記載,以及《養老令》的“七出”條中,無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌,以上六條在《令集解》的注釋中均在原文后引用了“古記”,而惡疾一條并沒有引用古記來進一步解釋,可以推測在舊典《大寶律令》的“七出”條中本沒有惡疾一條,并非“七出”而是“六出”之條,但《養老律令》的時代進一步地還原了唐代有關“七出”的條文規定,將“惡疾”添加至《戶令》中。

“七出”條在律令法層面規定了一種由丈夫提出的離婚方式,但根據敦煌文書中所收錄的描述唐代實際離婚狀況的“放妻書”,以及日本古代文獻中有據可查的離婚證明書“離緣狀”的相關記載,我們可以發現這些離婚證書都具有著以下的共同點:首先,離婚書中并沒有記載有關“七出”的內容,離婚原因也沒有明確地記錄下來,反而將妻子想要再婚的愿望收錄于離婚書中以保障妻子再婚的自由,且實質上最終選擇和離的例子較多。其次,律令中雖然用“七出”條規定了妻子的“義務”以及丈夫離婚的“權利”,但是現實中雙方的親族、鄰里的長者站在女方立場上為其婚姻進行調停的例子在當時似乎并不少見??杉皆謔導世牖槭輩⒉皇峭耆τ誆黃降鵲牡匚?,而是有著一定的自由選擇權與再婚的權利。

(作者單位:西南政法大學行政法學院)

(責任編輯:楊奕)
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